【裁判摘要】
　　行为人明知文物系他人盗掘所得，为从中牟取非法利益而帮助他人积极联系买主，居中促成非法文物交易的，因刑法对倒卖文物有特别规定，应以倒卖文物罪，而不是销赃罪定罪处罚。
　　公诉机关：天津市人民检察院第一分院。
　　被告人：刘大力，男，30岁，农民，住天津市蓟县城关镇石矿家属院，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：曹振庆，男，53岁，山东大学教师，住山东省济南市山东大学老校，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：赵殿永，男，45岁，天津市蓟县城关镇杨各庄中心小学教师，住天津市蓟县城关镇大刀剪营村，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：赵学海，男，53岁，天津市蓟县地方史志办公室副主任，住天津市蓟县城关镇光明里党校家属院，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：亓孝军，男，40岁，无业，住山东省莱芜市经济开发区程故事小区，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：韩连亚，男，38岁，农民，住天津市蓟县城关镇大刀剪营村，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：曹伟，男，25岁，无业，住山东省济南市山东大学老校，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：王安民，男，36岁，农民，住山西省运城市闻喜县后官乡后营村，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：申小虎，男，39岁，无业，住山西省垣曲县新城镇坡底村，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：周长安，男，45岁，农民，住山西省闻喜县东镇仓底村，2003年8月因盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年缓刑四年，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　被告人：张海峰，女，30岁，农民，住天津市蓟县城关镇石矿家属院，因本案于2006年1月18日被取保候审。
　　被告人：邵文强，男，22岁，农民，住天津市蓟县城关镇黄土坡村，因本案于2006年1月25日被逮捕。
　　天津市人民检察院第一分院以被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪，被告人申小虎、周长安犯销售赃物罪，被告人张海峰、邵文强犯转移赃物罪向天津市第一中级人民法院提起公诉。

起诉书指控：2005年6、7月间，被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、韩连亚为牟取暴利，密谋盗窃天津市蓟县白塔寺（建于辽代，市级重点文物保护单位）地宫内的文物。经商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具，曹振庆负责提供技术指导并组织人员，赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料，采取在白塔寺附近租房挖洞的方式盗窃白塔下的文物。此后，曹振庆找来被告人亓孝军、王安民等盗掘人员，韩连亚和刘大力购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。盗掘实施过程中，由刘大力、曹振庆负责指挥，赵殿永、韩连亚负责提供饮食并望风，亓孝军、王安民伙同其他被雇用的盗掘人员具体实施挖掘，先用铁锹等工具在刘大力事先承租的、位于天津市蓟县城关镇西南隅村的一套平房院中开挖竖井，再挖掘由此通向白塔地宫的水平地道。盗掘期间，被告人曹伟数次到白塔周围探听能否听到地下挖洞的声音。地道挖通后，上述被告人将白塔地基破坏后进入地宫，窃取石雕涅槃像、金属制舍利塔、佛坐像、银莲花座、玉坠、金刚杵等大量文物，并将所盗文物放在刘大力亲属家中藏匿。窃得上述文物后，曹伟用数码相机逐件拍照以利变卖。2005年8、9月间，刘大力等人欲将上述文物变卖，找到被告人申小虎、周长安，申小虎、周长安明知刘大力手中文物系盗窃所得，仍为其联系买主。经申小虎、周长安介绍，刘大力将上述文物卖给陈某（现在逃），得赃款220万元，由刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民等人瓜分。2006年1月4日，公安机关将刘大力抓获后，刘大力之妻、被告人张海峰明知家中藏匿的物品系刘大力犯罪所得，仍伙同被告人邵文强将赃物转移。综上，刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百二十八条之规定，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任；申小虎、周长安的行为均已触犯刑法第三百一十二条之规定，应以销售赃物罪追究其刑事责任；张海峰、邵文强的行为均构成转移赃物罪，应依法追究刑事责任。周长安在缓刑考验期限内又犯新罪，应同时适用刑法第七十七条之规定予以处理。提请依法予以惩处。

被告人刘大力、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、申小虎、周长安、张海峰、邵文强均承认公诉机关指控的犯罪事实。
　　被告人曹振庆辩称：本人来蓟县是应赵学海的邀请看望老同学，不是为盗窃白塔寺的文物。其辩护人认为曹振庆系从犯，请求依法从轻处罚。
　　被告人刘大力及其辩护人辩称：盗掘人员的纠集和组织、技术资料和经费的筹集、盗掘过程的指挥均不是刘大力所为，请求从轻处罚。
　　被告人赵殿永及其辩护人辩称：赵殿永事前没有参与预谋，仅是为贪利而出资，不是主犯，且认罪态度较好，请求从轻处罚。
　　被告人赵学海及其辩护人辩称：赵学海没有参与预谋，亦未参与选择作案现场、租房、实施盗掘和分赃等具体犯罪行为，系从犯，请求从轻处罚。
　　被告人韩连亚及其辩护人辩称：韩连亚是在赵殿永的纠集下参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且认罪态度较好，请求从轻处罚。
　　被告人曹伟及其辩护人辩称：曹伟到蓟县之前不知道盗掘白塔寺一事，且到蓟县后没有动手参与盗掘；曹伟在给涉案文物拍照之前，并不知道所拍照的是被盗文物。
　　被告人周长安及其辩护人辩称：周长安系被纠集参与犯罪，在本案中仅起交易介绍作用，且不明知涉案文物的重要价值。此外，周长安归案后协助抓获同案被告人申小虎，有立功表现，请求从轻处罚。

天津市第一中级人民法院一审查明：
　　2004年底，被告人刘大力为牟取非法利益，产生盗掘天津市蓟县白塔寺地宫内文物之念，并于同年12月在白塔寺西墙外承租了蓟县城关镇西南隅村赵江家带小院的平房。2005年6、7月间，刘大力将盗掘白塔寺地宫内文物的想法告知被告人赵学海、赵殿永，赵学海、赵殿永表示同意，而后联系了被告人曹振庆，共同密谋犯罪方案，商定由刘大力、赵殿永出资购置作案工具，曹振庆负责技术指导、组织人员，赵学海提供汽车及白塔寺的相关资料。之后，曹振庆纠集了被告人亓孝军、王安民等数名盗掘人员，赵殿永纠集被告人韩连亚并伙同刘大力一起购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。随后，亓孝军、王安民伙同其他盗掘人员，在刘大力事先租赁的平房院内先挖竖井，再挖掘由此通向白塔寺地宫的水平地道。挖掘期间，刘大力在现场进行指挥，曹振庆提供技术指导，赵殿永、韩连亚负责送饭并望风，被告人曹伟则多次单独或伙同赵殿永到白塔寺附近探听能否听到挖洞的声音。同年8月上旬，上述被告人从白塔寺地宫内盗出辽代石雕涅槃像、金属舍利塔、佛坐像、白釉瓷立狮、青铜法器、瓷器及水晶玉石、珠子等大量文物，并在刘大力的指挥下，使用赵学海提供的车辆将所盗文物运送到刘大力的亲属家藏匿。为便于变卖，曹振庆提出购买数码相机对上述文物进行拍照。之后，曹伟使用赵殿永购买的数码相机对上述文物进行拍摄。
　　2005年8、9月间，被告人刘大力为销赃联系到被告人申小虎、周长安，并经两人介绍将大部分文物卖给一陈姓男子（现在逃），获赃款220万元。各被告人在刘大力主持下进行分赃，刘大力得赃款60余万元，被告人曹振庆得赃款22万元，被告人赵殿永得赃款31万元，被告人赵学海得赃款23万元，被告人亓孝军得赃款12万元，被告人韩连亚得赃款16万元，被告人申小虎、周长安得赃款10万元，剩余赃款分给其他盗掘人员。分赃后，刘大力将尚未卖出的小件文物藏匿于自己家中。案发后，公安机关将上列被告人抓获归案。周长安归案后，协助公安机关将申小虎抓捕归案。
　　2006年1月4日下午，被告人刘大力被公安机关抓获后，其妻张海峰明知家中藏有刘大力盗掘所得文物，仍指使被告人邵文强将文物转移。次日凌晨，公安机关将张海峰、邵文强抓获归案。
　　上述事实，有公安机关出具的关于案件来源及抓获各被告人经过的报告、现场勘查笔录、证人证言、物证、书证，天津市文物局出具相关证明的材料，天津市公安局网络安全监察处出具的电子证物检查记录及相关照片等证据予以证实，足以认定。

天津市第一中级人民法院一审认为：
　　被告人刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民为牟取非法利益，违反国家文物保护法规，盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址，并盗窃遗址内珍贵文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且情节严重；被告人张海峰、邵文强为掩盖刘大力的犯罪行为，明知是刘大力犯罪所得赃物而予以转移，其行为均已构成转移赃物罪。公诉机关指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民、张海峰、邵文强犯罪的事实清楚，证据确实、充分；指控刘大力、曹振庆、赵殿永、赵学海、亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民犯盗掘古文化遗址罪，张海峰、邵文强犯转移赃物罪的罪名成立，予以确认。
　　被告人申小虎、周长安明知涉案文物系赃物而帮助销售，其行为符合销售赃物罪的主要特征。但鉴于涉案物品系国家禁止买卖的文物，故对于申小虎、周长安的行为，应当根据刑法第三百二十六条的规定，以倒卖文物罪定罪处罚。根据刑法第三百二十六条的规定，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度，主要是以《中华人民共和国文物保护法》为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定，中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门制定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。本罪的对象是国家禁止经营的文物，根据有关司法解释的规定，是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重的行为。构成本罪不仅必须具有倒卖文物的行为，而且必须达到情节严重的程度。情节严重，一般是指数额较大，手段恶劣，后果严重。本罪在主观方面表现为故意，且以牟利为目的。本案中，申小虎、周长安的行为，虽符合销售赃物罪的主要特征，但是二被告人销售的不是普通赃物，而是国家禁止买卖的文物，对于非法销售文物的行为，刑法有特别规定。根据特别规定优于一般规定的原则，二被告人的行为构成倒卖文物罪。综上，申小虎、周长安以牟利为目的，积极联系买主，促成非法文物交易，且非法获利数额较大，其行为构成倒卖文物罪，公诉机关指控申小虎、周长安犯销售赃物罪不当。
　　被告人刘大力在共同犯罪中起组织策划作用，联系销赃后又主持分赃；被告人曹振庆、赵殿永、赵学海共同参与预谋，按照分工实施犯罪，相互配合，均起主要作用，系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪依法分别予以处罚。被告人亓孝军、韩连亚、曹伟、王安民在他人纠集下，积极参与犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应按照其各自参与的程度依法分别予以减轻处罚。被告人申小虎、周长安帮助出售文物，联系买主，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，应依法分别予以从轻处罚。周长安在归案后，协助公安机关抓捕同案犯，属立功表现，依法可予以从轻处罚，鉴于其在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当，不分主从，应依法分别予以处罚。刘大力的辩护人关于刘大力没有进行组织策划及指挥等行为，要求对其从轻处罚的辩护意见，与事实相悖，不予采纳。曹振庆关于其来到蓟县不是为了盗窃白塔寺文物的辩解，显系狡辩，其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见，事实根据不足，均不予采纳。赵殿永的辩护人关于赵殿永在共同犯罪中不是主犯的辩护意见，事实根据不足，不予采纳。赵学海的辩护人关于赵学海关于在共同犯罪中处于从犯地位，要求从轻处罚的辩护意见，缺乏事实根据，不予采纳。韩连亚的辩护人关于韩连亚系在他人的纠集下参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，要求从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。曹伟的辩护人关于曹伟未实施盗掘行为，事先并不知道盗掘白塔寺文物之事，且没有证据证明其拍照的物品是被盗文物的辩护意见，经查与事实证据相悖，不予采纳。周长安的辩护人关于周长安在被纠集参与犯罪后，仅起到介绍倒卖文物作用，在归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，要求从轻处罚的辩护意见，经查属实，亦符合法律规定，予以采纳。

综上，天津市第一中级人民法院依据刑法第三百二十八条第（一）项，第三百二十六条第一款，第三百一十二条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十八条，第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，于2007年7月25日判决：
　　一、撤销山西省闻喜县人民法院（2003）闻刑初字第70号刑事判决对被告人周长安犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。
　　二、被告人刘大力犯盗掘古文化遗址罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币60 000元；被告人曹振庆犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30 000元；被告人赵殿永犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30 000元；被告人赵学海犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30 000元；被告人亓孝军犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10 000元；被告人韩连亚犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；被告人曹伟犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人王安民犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人申小虎犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人周长安犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，连同前罪所判处的刑罚有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人张海峰犯转移赃物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1000元；被告人邵文强犯转移赃物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。
　　三、犯罪工具对讲机四部、洛阳铲头二个、洛阳铲杆五节、电脑硬盘一个、照明灯一个、鼓风机三个、潜水泵一台、铁铲一把等物品依法没收。
　　四、被告人刘大力、赵殿永分别用赃款购买的桑塔纳、江铃牌汽车各一辆发还天津市蓟县文物局。
　　五、查获赃物发还天津市蓟县文物局。

曹振庆、赵学海、曹伟、周长安、申小虎不服一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉。曹振庆的上诉理由是：一审判决认定的主要犯罪事实证据不足，本人没有参与预谋，没有提供技术指导和现场指挥，也没有分得赃款，一审判决量刑过重，且审判程序违法，要求改判或者撤销一审判决发回重审。曹振庆的辩护人认为曹振庆在共同犯罪中的作用小于赵殿永、赵学海，且仅分得20 000元，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。赵学海及其辩护人认为，赵学海系被纠集参与犯罪，是从犯，且认罪态度较好，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。曹伟认为自己无罪，其辩护人认为，曹伟在共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。周长安认为，一审判决量刑过重。申小虎认为，本人归案后，协助公安机关抓捕同案犯王安民，有立功情节，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。

天津市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

天津市高级人民法院二审认为：
　　上诉人曹振庆、赵学海、曹伟及原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚、王安民违反国家文物保护法规，以非法占有为目的，盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址，破坏古文化遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且将大部分所盗文物卖出无法追回，给国家造成重大损失，犯罪情节和后果特别严重。上诉人申小虎、周长安以牟利为目的，帮助刘大力等人倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均已构成倒卖文物罪。原审被告人张海峰、邵文强明知是刘大力犯罪所得的赃物仍予以转移，其行为已构成转移赃物罪。
　　在盗掘古文化遗址的共同犯罪中，原审被告人刘大力首先提议并组织策划，联系出售文物，销赃后主持分赃且分赃数额大，上诉人曹振庆、赵学海、原审被告人赵殿永共同参与预谋，提供资金或者提供技术指导，相互配合，均起主要作用，系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪分别予以处罚。原审被告人亓孝军、韩连亚、王安民、上诉人曹伟被纠集后积极参与犯罪，均起次要作用，系从犯，应按照其各自参与的程度分别减轻处罚。上诉人申小虎、周长安在帮助刘大力等人出售文物的共同犯罪中，联系买主，起辅助作用，均系从犯，应依法分别予以从轻处罚。周长安因犯盗掘古墓葬罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，与本罪实行数罪并罚，但考虑到周长安归案后，协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可予以从轻处罚。原审被告人张海峰、邵文强在共同转移赃物犯罪中地位作用相当，应依法予以处罚。
　　对于上诉人曹振庆及其辩护人的上诉意见，原审被告人刘大力、赵殿永、亓孝军、韩连亚等人的供述能够相互印证曹振庆参与预谋，纠集他人犯罪，且提供技术指导，提议对文物进行拍照，并分得赃款20余万元，其在共同犯罪中起主要作用的事实清楚，证据确实、充分。因此，对曹振庆关于一审判决认定主要犯罪事实证据不足，以及未参与预谋、未进行现场指挥和没有分得赃款的辩护意见，及其辩护人关于曹振庆在共同犯罪中作用小，仅获赃款20 000元的辩护意见，与事实不符，不予采纳。对于曹振庆关于一审程序违法及请求改判或者撤销一审判决发回重审的意见，经查，一审在法庭调查中对卷内定案证据包括各同案犯在侦查阶段的供述进行举证和质证，审判公正，程序合法，故对曹振庆以上辩护意见，不予采纳。
　　对于上诉人赵学海及其辩护人提出的上诉意见，经查，在刘大力提议盗掘白塔寺地宫后，赵学海表示同意并纠集他人犯罪，虽未亲自到挖掘现场，但提供了有关资料和车辆，并经常了解挖掘进度，且分赃较多，充分说明赵学海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，因此赵学海及其辩护人关于赵学海系被纠集参与犯罪，是从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
　　对于上诉人曹伟及其辩护人的上诉意见，原审被告人刘大力、赵殿永、韩连亚的供述能够充分证实曹伟在白塔寺地宫文物被盗掘过程中多次到盗掘现场，还亲自或伙同他人到白塔寺附近探听挖洞声音，为便于出售对所盗文物进行拍照，积极参与犯罪，其行为符合盗掘古文化遗址罪的犯罪构成，且在共同犯罪中起次要作用，因此曹伟及其辩护人关于曹伟不构成犯罪的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳。
　　对于上诉人申小虎关于协助公安机关抓捕同案犯王安民的辩解，经查，没有事实和法律依据，不予采纳。
　　对于各上诉人及其辩护人关于量刑的意见，一审法院根据本案事实和情节，结合各上诉人危害社会的程度，以及各上诉人在共同犯罪中的作用等具体情节，并充分考虑其主观恶性及认罪悔罪表现，对各上诉人的量刑并无不当，故对各上诉人及其辩护人关于一审判决量刑过重和请求从轻处罚的意见，不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2007年11月1日裁定：
　　 驳回上诉，维持原判。
　　 本裁定为终审裁定。

 
 最高人民法院网站      www.court.gov.cn2010-02-20