近期，针对与幼女发生性行为的几起案例，社会上议论纷纷。因嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）均是与幼女发生性行为，在犯罪对象和犯罪结果方面高度相似，到底应定性为“嫖宿幼女罪”还是“强奸罪（奸淫幼女）”确实难以把握，尤其是在基层法院，法官意见各异。故笔者借此文试比较嫖宿幼女罪与强奸罪中奸淫幼女行为的区别，抛砖引玉，以期明确二罪的界限，指导刑事审判工作。
    一、嫖宿幼女罪与强奸罪的立法概况

    （一）嫖宿幼女罪概述

    嫖宿，本意为和妓女或女娼住宿在一起，故嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满十四周岁的卖淫幼女的行为。嫖宿幼女罪是1997年《刑法》新规定的罪名，《刑法》第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金” 。

    （二）强奸罪概述

    强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。1997年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》将此款确定罪名为奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》又将奸淫幼女纳入强奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。《刑法》第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，将奸淫幼女的行为作为强奸罪的普通加重情节。2003年最高法院又作出司法解释：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。” 强奸罪根据法定情形可判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

    二、嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）的区别

    嫖宿幼女罪与强奸罪中的奸淫幼女行为的共同之处在于：从客观行为上看，行为人均与不满十四周岁的幼女发生性关系。这让人很容易联想到“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”这一司法解释，认为嫖宿幼女罪与强奸罪（奸淫幼女）相矛盾，难以区分如何界定。其实认真研读刑法理论，二罪也有明显区别：

    第一，犯罪主体不同。嫖宿幼女罪属于一般犯罪，其犯罪主体为一般主体，即已满十六周岁具有刑事责任能力的成年男子；强奸罪则属于重罪，属于《刑法》第十七条第二款规定的“八大罪名”之一，因此，该罪的犯罪主体为特殊主体，包括了已满十四周岁不满十六周岁的未成年男子。故强奸罪的犯罪主体范围大于嫖宿幼女罪的犯罪主体。

    第二，行为对象不同。嫖宿幼女行为的犯罪对象是特殊对象，不仅特殊在其是不满十四周岁的幼女，而且特殊在其为卖淫的幼女；奸淫幼女的行为对象则为非卖淫幼女。强点这一点是因为卖淫幼女是通过自己与异性发生性关系的行为获取金钱、物质等利益的幼女，与非卖淫幼女相比，卖淫幼女具有利益的趋动性。这是二罪的重要区别。

    第三，主观方面不同。嫖宿幼女行为的主观方面表现为行为人出于嫖宿的目的，明知对方是不满14周岁的幼女且为卖淫幼女而对之嫖宿；奸淫幼女行为的主观方面表现为行为人明知对方是不满14周岁的幼女而对之奸淫，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力。二罪对行为人明知的内容要求不同，反映了行为人主观恶性大小不同。

    第四，行为方式不同。嫖宿幼女的行为方式是与卖淫幼女发生性交易，即该性行为是基于男方承诺给卖淫幼女钱财为前提，之后男方即使没有按承诺给付卖淫幼女钱财，对之也不能以奸淫幼女论；奸淫幼女的行为方式表现为不论幼女是否自愿，不管行为人是否使用了暴力，只要明知被害人为幼女还予以奸淫，此时，即使给了幼女财物，也不影响其奸淫幼女的性质。可见，性行为的发生是否基于金钱交易是二罪的本质区别。

    第五，行为地点往往不同。嫖宿幼女行为的地点一般发生在宾馆、歌厅、发廊等服务场所，常常有人知道其间的嫖宿、卖淫行为；奸淫幼女一般发生在家里、山上等不易让人发现的任何地方，具有隐秘性。

    第六，侵害的客体不同。嫖宿幼女罪属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，与卖淫幼女发生性关系，败坏了社会风气，侵犯了社会风化管理秩序，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的性自由权利及身心健康。

    实践中，行为人出于嫖宿幼女的意图，在幼女不同意卖淫时，采取暴力、胁迫或者其他手段强迫其卖淫，即为其提供性服务的，则同时触犯嫖宿幼女罪、强迫卖淫罪、强奸罪，属想象竞合，对之应择一重罪判处，一般为强迫卖淫罪定罪处罚。

    最后，从法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑为五年至十五年，而强奸罪则从三年至死刑不等。相应地，从管辖上来说，嫖宿幼女罪由基层法院管辖，而如果定强奸罪，鉴于情节严重可能判处无期徒刑以上刑罚的，则应由中级人民法院管辖，所以，司法实践中一般嫖宿幼女罪比强奸罪量刑较轻。

    （作者单位：陕西省南郑县人民法院） 作者： 汪利斌