黎宏

　　按照刑法第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物的场合，必须有“为他人谋取利益的”情节，才能成立受贿罪。那么，如何认定有无“为他人谋取利益”呢？这是一个在司法实践当中非常棘手的问题。很多被控犯有受贿罪的人常常以虽然收受了他人财物，但没有“为他人谋取利益”作为其无罪的辩护理由。因此，本文试对这个问题进行简单探讨。

一、“为他人谋取利益”的性质

　　司法实践当中，之所以在“为他人谋取利益”的理解上感到为难，很大程度上是因为该要件在受贿罪的构成当中扮演着什么样的角色有关。
　　在普通受贿行为当中，“为他人谋取利益”的要件的法律地位，理论上主要有以下观点：
　　一是客观要件说。客观要件论将“为他人谋取利益”要件作为行贿人与受贿人之间的一个交换条件，认为“为他人谋取利益”是受贿罪客观要件的一部分。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。“为他人谋取利益”是受贿罪客观方面的表现，其中又有“行为说”和“许诺说”之分。
　　早期的“行为说”认为，非法收受他人财物为他人谋取利益，是指行为人违反法律规定对行贿人交付的财物来之不拒，或消极、被动地接受，并利用职务之便为行贿人谋取利益的行为，不论谋取的利益是合法还是非法，或为他人谋取的利益是否实现，均不影响受贿罪的成立，但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为，无此种行为即便是非法收受了他人财物，也不能构成受贿罪。[1]但现在的“行为说”则认为，“为他人谋取利益”并非一定实施了为他人谋取利益的实行行为，可以将其解释为包含准备为他人谋取利益的行为在内。[2]
　　“许诺说”又被称为“新客观要件说”，认为“为他人谋取利益”虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件，但并非要有为他人谋取利益的行为，更不能理解为要求实现谋取的利益，实际上，“为他人谋取利益”的内容是许诺为他人谋取利益。许诺可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。也就是说，即便是并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益，也可能理解为具备“为他人谋取利益”的要件。
　　上述两种学说的共同之处在于，成立“为他人谋取利益”，必须在客观上有外在行动或者表现。差别在于，“行为说”认为必须具有实行行为或者必须具有为他人谋取利益的准备行为，相反地，“许诺说”认为，并不要求有实际行动，只要具有同意为他人谋取利益的承诺就足够了。
　　二是主观要件说。这种观点将“为他人谋取利益”视为受贿人的一种心理态度，腐败交易的本质决定了互相谋利必然是贿赂双方心理的沟通和默契，并不要求受贿人实施具体行为，只需明知职务行为和贿赂之间形成对价关系。“为他人谋取利益”成立的条件是“职务”加“明知”，行为人明知或者应知请托人是希望其利用其职务帮助其谋取利益而收受了对方财物，就应认为收受财物的行为与其职务之间具有对价关系，即使行为人事实上并没有为对方谋取利益，也应认定为“为他人谋取利益”成立。利用职务上的便利收受他人财物是本罪的构成要件行为，即前一行为；实现目的犯之目的所需实施的行为是后一行为。后一行为并非本罪的构成要件行为，行为人只要主观上具有为他人谋取利益的意图即可，并非一定要将这一意图付之于实施。[3]即将“为他人谋取利益”视为一种主观的超过要素。
　　三是双重要件说。这种观点认为，为他人谋取利益既是受贿罪的主观构成要件，又是受贿罪的客观构成要件。作为法律明确规定的要件，要求行为人在客观上必须有为他人谋取利益的行为，主观上对此也必须有所认识。“为他人谋取利益”的主观意图是区别受贿罪和其他犯罪的界限，这种主观意图必然表征为一种客观的表示行为，这种行为并不要求必须已经为他人谋取了利益，只要受贿人做出为他人谋取利益的承诺即为已足。[4]
　　上述三种观点当中，双重要件说显然是不合适的。在研究上了，为了说明各种犯罪构成要件的意义和作用而将其区分为主观要件和客观要件，在区分之后，二者之间应当具有相互排斥的性质，即某要件不可能同时既是客观要件又是主观要件，否则这种区分就没有任何意义了，双重要件说在这一点上恰恰存在问题。同时，这种观点，在实践当中也难以操作。行为人在收受他人财物之后，自供有为他人谋取利益的意思，但没有任何为他人谋取利益的行为，这种场合下，如何判断行为人到底是否符合“为他人谋取利益”的要件呢？显然存在问题。
　　另外，主观要件说也不宜采用。且不说从刑法第385条规定的用语上难以判断出“为他人谋取利益”就是在主观上意图“为了他人谋取利益”，而且还会不当地扩大受贿罪的成立范围，引起一些不良后果。按照主观要件说，行为人利用职务上的便利非法收受他人财物之后，只要自供具有为他人谋取利益的主观意思，哪怕是没有采取任何的行动，也符合了收受型受贿罪的构成要件，构成刑法第385条所规定的受贿罪。这种理解虽说在客观上具有严防国家工作人员的腐败的实际效果，同时也考虑到了实际生活中的受贿犯罪往往是密室交易，取证困难的现实，但这种观点的不足也是显而易见的。即其有过于重视犯罪人的主观意思之嫌，客观上会导致一些素质不高的司法工作人员为了获取被告人的口供而刑讯逼供的结果。
　　笔者认为，无论从刑法第385条的用语还是司法实践的实际情况来看，都应当从客观要件的角度来理解“为他人谋取利益”。首先，我国刑法当中，对于表示主观意思的规定，通常都会放在条文之首加以规定，如第389条、第391条的规定就是如此。如果立法者本意是要将“为他人谋取利益”作为受贿罪的主观要件考虑，则会使用与前后相关条文一致的表述方式，即将其放在条文之首加以规定，但刑法第385条没有采用这种规定方式；相反地，在现代汉语当中，“为”既有表示目的（如“为了”）又有表示行为对象（如“给”）的意思。从刑法第385条的规定来看，把“为他人谋取利益”中的“为”理解为“给”显然更为顺畅一些。其次，从有效地限定受贿罪的成立范围，避免在受贿罪的认定上任意模糊的角度来看，也应当将“为他人谋取利益”作为客观要件看待。犯罪主观目的只能通过犯罪行为这一客观要件来判断和证明，在我国这样一个讲究礼尚往来的国度，仅仅收受国家工作人员收受了他人的钱物，是难以就马上认定其有“为他人谋取利益”的意图和目的的，换言之，只有非法收受他人财物的行为并不能马上就推定行为人具有“以权换利”的意图，还必须具有其他的一些客观实际表现。这种客观实际表现的要求，决定了“为他人谋取利益”不可能仅仅是一种主观要件。最后，即便说“为他人谋取利益”是主观要件，但从我国的实际情况来看，也必须从客观要件的角度来对其加以理解和限定。由于近代刑法是行为刑法，强调从客观行为和结果——而不是主观思想和动机——来规定和认定犯罪，因此，在刑法当中，对于什么样的行为构成犯罪，都尽量从客观的角度加以规定。即便是要从一些主观目的和动机的角度对某些犯罪的成立范围加以限定（如以“非法占有目的”对财产犯罪的成立范围加以限定；以“以牟利为目的”，对一些经济犯罪的成立范围加以限定，等），但对于是否具备这些主观要件，也多是从客观的角度加以说明的。从严厉打击腐败犯罪、防止公职人员以权谋似的角度来看，将受贿罪中“为他人谋取利益”理解为主观要件，对于扩大受贿罪的处罚范围，满足一般人的处罚感情来说，并无不妥，但是，这种做法不仅违背了近代刑法所坚持的客观主义原则，而且从我国的司法实践当中为了获得表明行为人主观想法的刑讯逼供做法屡禁不绝的现实来看，这种做法也是不可取的。因此，受贿罪中的“为他人谋取利益”必须看作为客观要件。
　　只是，在将受贿罪中的“为他人谋取利益”理解为客观要件的时候，到底应当采用“行为说”还是“许诺说”呢？我认为，这取决于受贿罪的保护法益。关于贿赂犯罪的保护法益，存在争议，主要有以下三种见解。一是纯粹说，认为是国家工作人员职务行为的公正性或者纯粹性。按照这种观点，成立受贿罪，行为人必须违反其职责要求而收受贿赂，只有在收受贿赂从而影响了其职务的公正行使的时候，才能成立犯罪，即“贪赃必须枉法”；二是不可收买说，认为是国家工作人员职务行为的不可收买性。按照这种观点，成立受贿罪，并不要求行为人违反其职责而收受贿赂，只要在职务行为上收受了贿赂，不管是否最终违背了其职责，都要构成犯罪，即“贪赃不必枉法”；三是义务说，认为是违反了国家工作人员清正廉洁的义务要求。上述三种观点当中，义务说显然不妥。因为，按照这种观点，会得出受贿和职务行为无关的结论，违反了我国刑法第385条有关受贿罪只能是国家工作人员“利用职务上的便利”才能实施的行为的规定。上述第一种观点是我国的通说，但是，严格地说，这种观点认为只有违反职务的受贿行为才能构成受贿罪，否则并不成立犯罪。但是，在我国刑法规定的受贿罪当中，并没有这种要求。因此，贯彻这种观点存在一定困难。很多人主张第二种观点即职务行为不可收买性说。确实，从我国刑法对于受贿罪不要求行为人违背其职责加以实施的一点来看，应当说是有道理的。但是，刑法第388条所规定的受贿罪（实际上是斡旋受贿罪）当中，行为人所收受的贿赂并不是自己职务行为的对价，而是其他国家工作人员职务对价的情形来看，不可收买说难以说妥当。另外，如果进一步追问，为什么职务行为不可被收买？答案最终仍然还是，可能会引起不公正的职务行为。因此，职务行为不可收买说也仍然难以说妥当。
　　实际上，从作为刑法第385条所规定的受贿罪要件而规定的“为他人谋取利益”，并不要求为他人所谋求的利益是否妥当，也不要求为他人所谋求的利益是否实现的角度来看，我国刑法当中的受贿罪实际上一种危险犯，而不是实害犯，即收受贿赂的行为只要可能对国家工作人员职务行为的公正性产生影响就够了，而不要求实际上已经产生了影响职务行为的公正实行的结果。从这种立场来看，不可收买说和公正性说之间，并不存在太大差别。因为，二者都是主张将可能影响国家工作人员职务行为公正性的行为作为犯罪看待的，而且，就不可收买说难以说明刑法第388条所规定的（斡旋）受贿罪的性质来看，将国家工作人员职务行为的公正性理解为受贿罪的保护法益更为妥当一些。
　　如果说受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性，受贿罪是侵害这种法益的危险犯的话，则应当说在“为他人谋取利益”的理解上，采用“许诺说”更加妥当一些。一旦收受贿赂之后，“许诺”为他人谋取利益，不管事后行为人是否实际实施了为他人谋取利益的行为，都会让社会的一般人对该国家工作人员职务行为的信赖受到影响，进而对整个国家机关的职务行为的公正性产生怀疑和动摇，而不必等到许诺之后，着手开始为他人准备实施“为他人谋取利益”的活动时，才会产生侵害国家工作人员职务行为公正性的效果。也正因如此，所以，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“为他人谋取利益包括承诺、实现和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。”

二、如何判断“为他人谋取利益”

　　如果说受贿罪中的“为他人谋取利益”必须达到“许诺”程度的话，则下面接踵而来的问题就是，则如何认定收受财物的人对他人具有“许诺”。在司法实践中，对犯罪构成的要件都是通过证据来证实的，如果许诺是书面或者有第三人加以证实，那当然好认定，但受贿往往具有隐蔽性，通常在两人之间进行，仅有行贿人的供词，受贿人拒不承认，或者当事人故意规避法律，不做出任何承诺，而是双方一种“心知肚明”的默契，这种场合，司法机关该如何认定当时之间具有“许诺”？
　　确实，正如上述担心，承诺在没有书面或者第三人在场的情况下，难以确定。但是，难以确定并非就完全不能确定。在没有直接证据表明行为人有许诺的场合，也可以通过其他间接证据来推定行为人对他人的请托事项具有承诺。以下分为两种情况加以说明：
　　一是他人具有具体请托事项的场合。对此，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，明知他人有请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。换言之，在明知他人有具体请托事项的场合，即便没有言语上的约定或者承诺，但只要收受他人财物的，就可以看作为具有许诺。这是因为，明知他人有具体请托事项还仍然收下他人的财物本身，足以对国家工作人员职务行为的公正性和纯粹性形成威胁，破坏人们对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖，构成受贿罪。因此，明知他人具有具体请托事项而收受他人财物的场合，无论为他人所谋取的利益是正当合法的利益还是非法的不正当的利益，也不论该利益是行贿人自己的利益还是与行贿人有关的人的利益，都可以说符合“为他人谋取利益的条件”。同时，在许诺“为他人谋取利益”的场合，既可以是在收取了贿赂后将来为他人谋取利益，也可以是在收受贿赂的同时为他人谋取利益，还可以是先为他人谋利益，尔后收受贿赂。最高人民法院2007年7月19日颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这种离退休后受贿的行为与典型的受贿虽然有所区别，但从行为人事先约定的情况看，实际上是行为人事先许诺为他人谋取利益，事后收受贿赂的行为，符合受贿罪的本质特征。
　　二是他人没有具体请托事项的场合。在他人没有具体请托事项的场合，一般来说，难以认定“为他人谋取利益”。但是，对于看似在没有具体请托事项场合下所实施的收受他人财物的行为，必须具体分析。如某劳动局新进来的员工甲，按照正常规定分得了一套住房之后，借单位领导乙的儿子结婚之机，一次给单位领导乙送礼5万元人民币的场合，单位领导乙收受该5万元款项的行为是否属于受贿，就值得分析。这种场合下，甲分得住房完全是按照正常规定和程序而进行的，乙对其并没有提供特殊关照；同时，作为下属的甲给乙送礼的时候，也并没有具体的请托事项，不存在为甲“谋取利益”的问题。因此，乙收受该5万元的行为似乎应当不构成受贿罪。但是，笔者认为，类似上述案例中的上级领导收受下属大额钱款的行为，应当认定为受贿罪。
　　贿赂罪的本质是权钱交易，国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的场合，必须为他人谋取利益，这一点对具有上下级关系的人的贿赂行为也完全适用。只不过和其他不存在这种关系的情形相比，具有上下级关系的场合下，满足“为他人谋取利益”要件的方式更加具有其特点而已。在具体单位当中，上级通过对下属所拥有的广泛而稳定的领导管理职权，对下属的人事配置、职务提拔、利益分配、任务安排等各方面实现经常性的、而非一时一事性的支配和影响。这个特点决定了下属对上级领导的要求常常是不特定、不具体的，具有明显的概括性的特征。正因如此，在单位当中，下属向上级领导行贿时，往往没有什么特定的请托事项和具体要求，而上级在接受下属的贿赂的时候，也并不是一事一议式地逐事进行考虑，而是在日常的生活当中，通过适当的机会，利用“正当”合法的途径，满足下属图谋实现的或明或暗的要求，以作为下属上贡的回报。尽管这种关照不一定都与收受财物有直接的或者一一对应的关系，但在同等条件下，该上级通常都会给予该下属更多的机会或者说关照，这是不可否认的。由于下属的利益要求具有广泛性和概括性的特征，而上级在实现这种利益时能够通过“正当”合法的途径解决，因此，上下级之间在提出利益请求要求的时候，双方往往是心领神会、心照不宣、相互默契的，不需要提出具体的请托事项。如此说来，在上述案例当中，尽管甲是按照正常程序分得了住房，按照正常的习俗给乙的儿子送婚礼，也没有提出任何的请托事项，但是，这种婚礼的内涵显然超出了一般婚礼的内容（作为一般的赠予的婚礼，送上5万元的金钱，显然超出了一般礼节的范围），具有影响作为上级的国家工作人员的职务行为的公正性和纯粹性的可能，只能看作为没有特定请托事项的贿赂。
　　总之，既然我国刑法将“为他人谋取利益”作为了收受型受贿罪的构成要件，则从我国刑法所坚持的客观主义的立场出发，对其进行理解是完全必要的。但在这种理解的过程中，不能机械地进行，而必须从现实的反腐倡廉的需要出发，对该要件进行实质性地理解，以最大限度地发挥刑法中的受贿罪的惩罚犯罪、保护人民的机能。
　　
　　【作者介绍】北京市西城区检察院。

注释与参考文献
　　[1]肖扬主编：《中国新刑法学》，法律出版社1997年版，第991页以下。
　　[2]刘明祥：“也谈受贿罪中的‘为他人谋取利益’”，载于《华中科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期，第27页。
　　[3]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第199页、第686页。
　　[4]陈毅坚：“受贿罪认定的几个问题探悉”，载于《刑事法判解研究》（第2辑），人民法院出版社2005年版，第294页。