高金凤＊　郑旭＊＊
     １９９８年８月，山东省东营市中级人民法院审结了一起由山东省高级人民法院发回重审的重大盗窃案，被羁押近４年的被告人李龙翔由无期徒刑被改判无罪释放。这起旷日持久，大起大落的案件，在当地政法界引起了很大反响。

 
     一、案情简介
     被告人李龙翔，男，１９７２年７月７日出生，汉族，初中文化，系胜利石油管理局井下作业公司工人，１９９４年１０月１９日被收容审查，１９９５年１月２１日因涉嫌盗窃被东营市人民检察院批准逮捕，同年４月１１日由东营市公安局执行逮捕。
    １９９６年１２月１４日，东营市人民检察院提起公诉，指控李龙翔伙同王光明、马友波、郭志凯、董永光（均另案处理）、田油涛于１９９３年８月至１１月先后窜至潍坊、东营、淄博等地市盗窃作案３起，盗得日产皇冠２．８轿车、南韩产现代２．０轿车各１辆，日产皇冠３．０轿车两辆及随车移动电话２部，盗窃总值１６０８４００元。辩护人通过会见、阅卷发现同案被告人中除田油涛始终否认自己参与盗窃外，其他被告人均供述与他们共同作案的是一个外号叫“嗄子”名叫周治国的人，公诉机关指控李龙翔构成盗窃罪的证据是李本人的一次有罪供述（据本人讲是屈打成招）和同案被告人王光明对李龙翔的两次辨认，一次是相片辨认相片、一次是录像辨认，辨认结果王光明一口咬定李龙翔就是与其共同盗窃作案的周治国。
    为了查实李龙翔是否是参与盗窃的周治国，辩护人于１９９７年１月１５日携李龙翔的照片，会见了被关押在淄博市看守所的王光明、马友波。王光明供述与其参与盗窃的周治国身高１．７０米左右（而李龙翔身高１．８０米），辩护人出示李龙翔与其兄李龙海的合影,王光明辨认错误，将李龙海当作周治国；而马友波只供述李龙翔很像周治国，但是不能确定。辩护人又到李龙翔所在单位了解情况，该单位出示的考勤表中证明李龙翔在被指控的犯罪时间内正在单位上班。
     东营市中级人民法院于１９９７年１月３０日公开开庭审理此案，辩护人出示李龙翔单位的考勤表和王光明于１９９７年１月１５日供述及辨认错误的相片，于是在控辩双方中，犯罪的主体要件问题就成了一个争议的焦点，周治国与李龙翔是否是一人，成为本案的一个疑点，在激烈的法庭辩论中，辩护人提出王光明对李龙翔的辨认方式不合法；王光明的供述和辨认是孤证，属刑事诉讼证据中被告人供述的一种，与案件处理结果有利害关系，达不到刑事诉讼对证据质的要求；供与供之间，供与案件事实之间的矛盾得不到合理的排除，形不成完整的证据体系，得出的结论不是惟一的。因此，本案的证据无论从质上，还是量上，均达不到刑事诉讼证据确实、充分的要求，因此指控李龙翔参与盗窃事实不清、证据不足。
     休庭后３个多月，李龙翔及辩护人突然又接到东营市人民检察院的刑事起诉书，该起诉书除去掉一名同案被告人田油涛和盗窃价值由１６０８４００元改为１１３７８４０元外，其余内容均与上一份起诉书无异。因此次未指控田油涛，辩护人于１９９７年５月２２日找到被关押在胜利油田看守所的田油涛了解情况，田油涛证实他认识一个与李龙翔长相非常相似的叫周治国的青岛人，俩人明显的不同是周中等个（１．７０米左右），李大高个（１．８０米左右），若只看相片很难把他们分开，但他俩绝不是同一人。田油涛同时提供了一条线索，还有东营一个盗车团伙中叫李健的人辨认过李龙翔的相片、录像及本人。得到这一重要线索后，辩护人费尽周折，终于在鲁中监狱找到正服刑的李健。李证实办案人员曾拿一张李龙翔的一寸黑白免冠照片（工作人员告诉他是以前的）让他辨认，因为从相片上看不出身高，所以就错误的认定相片上的人是周治国；后来办案人员又让他辨认李龙翔的录像和李本人，通过多次多种形式的辨认，他确认李龙翔不是周治国，只是俩人外貌长相相似，明显的区别就是俩人身高悬殊。李健同时证实，周治国有吸烟、喝酒的嗜好。辩护人又调查了李龙翔的亲属、领导、同事，他们均证实李因有咽炎，从不吸烟、喝酒。李龙翔的同事徐进证实他曾见到一个叫周治国长相与李龙翔非常相似的人到单位找过李，并愿出庭证实这一事实。
     东营市中级人民法院于１９９７年５月２８日第二次开庭审理，辩护人出示了李健、田油涛的证言，证人徐进当庭证实李龙翔与周治国根本不是同一个人。公诉人质证后对李健的证言无异议，认为田油涛和徐进的证言只能证明社会上还有一个叫周治国的人，为了澄清事实，李龙翔及辩护人均提出要求王光明对李龙翔当面进行辨认。该意见虽被合议庭采纳，但１９９７年６月１１日东营市中级人民法院的审判人员会同东营市检察院的公诉人将被告人李龙翔押至淄博市看守所进行辨认时却未通知辩方参加，他们从淄博市看守所在押犯中提出７人与李龙翔混合在一起，让王光明、马友波辩认，辨认结果王光明咬定李龙翔就是周治国，马友波只说李龙翔与周治国相貌相似。辩护人发现辨认笔录上既没有法院承办人的签字，又无公诉人的签名，为了进一步落实此次辨认的真实性、合法性、辩护人再次到淄博市看守所会见王光明了解情况。王光明供述，他看到李龙翔很像以前他曾辨认过的相片、录像的人，所以认为李龙翔就是周治国。此后辩护人多次要求法院开庭，当庭质证，然而原审法院未采纳辩护人的意见，仅据王光明的辨认，就认定李龙翔参与盗窃，径行判处李龙翔无期徒刑，剥夺政治权利终身。
     李龙翔坚不服判，向山东省高级人民法院提出上诉。二审期间，辩护人又到山东省第四监狱找到被淄博市中级人民法院判处死刑，缓期２年执行，正在服刑的王光明进一步查实情况，王光明供述他曾在一次洗澡时看到周治国右胸部有一块记，有二分钱硬币那么大。经查李龙翔身上无此特征。辩护人提出一审判决认定事实不清，证据不足，犯罪主体错误的意见，请求省高院依法改判或发回重审。该辩护意见被采纳，省高院于１９９８年５月７日作出刑事裁定书，撤销了东营市中级人民法院的一审判决，发回重审。１９９８年７月７日，东营市中级人民法院公开开庭，重审李龙翔盗窃案，辩护人再次接受委托出庭为李龙翔辩护，当庭出示了以上大量证明李龙翔与周治国根本不是一人的证据，再次做了无罪辩护。１９９８年８月２４日东营市中级人民法院终于作出刑事判决书，判决李龙翔无罪。东营市人民检察院在法定期间内未予抗诉。至此，被关押３年１０个多月的李龙翔告别了铁窗生涯，获得了自由，与家人团聚。

     二、几点思考
     此案从各个方面有待总结的问题颇多，这里仅从证据的运用规则方面谈以下几点思考和体会。
     １．必须按法定程序收集证据
     李龙翔本未参与盗窃却被错捕、错判，首要的原因就是承办人员未依法收集和使用证据。办案人员曾先后三次让同案被告人王光明辨认李龙翔的相片、录像及本人以确认李是不是周治国，第一次出示两张照片，第二次播放四人混在一起的录像，第三次是辨认李龙翔本人。前两次辨认方式明显不符合最高人民检察院《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第１９３条第２款“辨认犯罪嫌疑人时，受辨认的人数不得少于５人；照片不得少于５张”的规定；第３次辨认后辨认笔录上没有主要参加人员的签字，形式要件欠缺，不符合上述规则中第１９４条“辨认的情况，应当制作笔录，由参加辨认的有关人员签名或者盖章”的规定。由于辨认的方法不正确致使辨认结果的偏差，而本案的办案人员恰恰是根据这个不正确的辨认结果对李龙翔定罪和判刑。由此可见，收集证据遵守法定的程序不仅仅具有程序上的意义，也是保障实体真实的前提和条件。
     ２．必须全面客观地收集证据
     《刑事诉讼法》第４３条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”本案承办人员只注意收集证明李龙翔有罪的证据，而对证明其无罪的证据却视而不见。侦查人员、检察人员均曾调查过证人李健，李健证实李龙翔只是与周治国的长相十分相似，绝对不是同一人。侦查人员、检察人员明知这是能证实李龙翔无罪的至关重要的证据，却不收集、使用。辩护人又提出，李龙翔没有作案时间；王光明的供述是孤证；辨认方式不合法以及其他证明李龙翔并不是周治国的证据，办案人员仍然置之不理。这足以证明在办案人员的头脑中已经形成固定的看法，即周治国就是李龙翔，李龙翔就是作案人，应当定罪量刑。他们所作的一切工作都是基于这样的一个前提，对十分明显的疑点都视而不见，对正确的不同意见根本不予采纳。正因为承办人员没有全面客观地收集证据，对有罪、罪重的证据深信不疑，对无罪的证据百般挑剔，才导致认定主体错误，使无罪的人被定罪判刑。
     ３．同案被告人不能互为证人
     《刑事诉讼法》第４２条把犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解规定为单独的一个证据种类。对于同案犯罪嫌疑人、被告人能否互为证人的问题，在学术界和司法实践部门都有不同的看法。我们认为，同案被告人相互之间证实犯罪行为的陈述仍然是犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，而不能理解为是证人证言。《刑事诉讼法》第４６条规定：“只有被告人供述和辩解，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”这里所指的被告人供述和辩解不仅包括单一的被告人，也包括共同被告人在内。如果认为同案犯具有被告人和证人的“双重身份”，实际上就人为地制造了一种口供以外的“其他证据”，这是对刑事诉讼法规定的曲解，或者说是对刑事诉讼法规定的口供运用原则的规避，其结果必然是放松对案件证据的要求，极易导致事实认定上的错误。本案原审法院，根据同案被告人王光明的供述和辨认就认定李龙翔参与犯罪并判重刑，就是认为同案被告人可以互为证人，把王光明的供述和辩解作为证人证言使用。
     ４．证据未经当庭质证，不能作为定案的依据
    最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第５８条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”最高人民检察院《实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第３０１条规定：“人民法院根据律师申请收集、调取的证据或合议庭休庭后自行调查取得的证据，必须经过庭审辨认、质证才能决定是否采纳为判决的根据。”要求证据经过法庭质证，应当包括７种证据种类的所有证据，但言词证据的当庭质证显得尤为重要。《刑事诉讼法》第４７条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”要求证人（这里含被害人、犯罪嫌疑人、被告人和鉴定人，下同）出庭作证，首先是因为证人在法庭外的陈述的真实可靠性不如证人当庭所作的陈述，证人当庭陈述时会被告知如实作证的义务以及作伪证要负的法律责任（在西方国家还要求证人宣誓，表明自己的陈述全是事实），证人会更慎重地作出陈述。另外一个原因是证人只有出庭作证，才能使对方能够进行交叉询问，给对方反驳该证据、检验该证据的真实可靠性的机会，从而实现程序上的公正。可以说，证人是否出庭作证是该证言能否采纳为证据的关键所在，关系到实体真实的查明和诉讼程序公正两方面的价值能否实现的问题。在英美法系的证据法中，除了法律规定的例外以外，一律排除传闻证据，即证人在法庭外的陈述不具有可采性（即不能采用为证据）。我国修改后的《刑事诉讼法》将事实的查明和证据的运用的重心转移回到审判阶段，庭审采用对抗式，更加需要证人出庭作证，以实现实体真实和程序公正的目标。本案中原审法院虽然采纳了辩护人要求王光明对李龙翔当面辨认的意见，但进行辨认时未通知辩方参加，辨认笔录（应当理解为是王光明的供述的组成部分）未经庭审质证，便作为认定李龙翔有罪的证据，显然是违反了上述规定的。
     ５．刑讯逼供获得口供应当予以排除
     据李龙翔本人讲，本案的侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的过程中采用了变相体罚即１３昼夜不让其入眠的手段获得了李龙翔的有罪供述。如果能够查证属实，那么李龙翔的有罪供述不能作为认定其有罪的根据。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第６１条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”而本案中的变相体罚就属于刑讯逼供的一种，获得的口供应当予以排除。排除非法获得的证据，特别是排除刑讯逼供获得的被告人的供述，是世界上许多国家的通常做法，也是有关国际条约的要求，如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第１５条就是关于排除刑讯逼供获得口供的规定。
     ６．只有一项证据不能作出有罪判决
     本案中，由于李龙翔本人的供述是采用刑讯逼供的方法获得的，不能作为定案的根据，那么本案的惟一证据就是王光明的供述了。前面讲道，因为王光明没有出庭作证，其证言也不具有可采性。退一步说，即使王光明的供述可以采用，本案也不能认定李龙翔犯有盗窃罪，困为本案据以定案的证据只有一项，而只有一项证据是不能作出有罪判决的。作出有罪判决必须达到证据确实、充分的要求，当只存在一项证据时肯定是证据不足的。根据疑罪从无的原则，罪疑应当作有利于被告人的解释。在本案中，证明有罪的证据达不到法律规定的“证据确实”、“充分”的程度，这时应当作有利于被告人的解释，即在不能证明其有罪时，应当判决其无罪。而本案的一审法院却在只有一项证据的情况下做了不利于被告人的判决，最后造成了这起无罪被判有罪的错案。
     ７．否定性的直接证据一经证实，即应认定犯罪嫌疑人、被告人无罪
     从一个证据能否单独证明案件的主要事实，可以把证据划分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，是指单独一个证据就可以证明案件的主要事实，不需要与其他证据相结合，不需要推理；所谓间接证据，是指单凭一个证据不能证明案件的主要事实，需要经过推理，需要与其他证据相结合。直接证据又可以分为肯定性的直接证据和否定性的直接证据。肯定性的直接证据需要证明案件事实确已发生和系犯罪嫌疑人、被告人所为两个方面，而否定性直接证据只需要能够否定这两个方面的任意一个方面。在本案中，辩护人通过调查发现，李龙翔所在单位能够证明案件发生时李龙翔正在单位上班，即案件发生时李龙翔不在现场。这种不在现场的证明就是否定性的直接证据，因为只凭这一个证据就可以否定犯罪行为系李龙翔所为这个方面，可以排除李龙翔作案的可能性。如果这项证据能够被证实，李龙翔作案的可能性就可以绝对排除，此时的证据已经达到能够确实证明李龙翔无罪的程度了，法院应当依法作出李龙翔无罪的判决。从本案可以看出，被告人不在现场这种证据在证明中有时的作用是非常大的，甚至是决定性的，应当引起办案人员充分的重视。