作者： 袁彬 陈晓军  

    犯罪过程包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段。根据现行刑法，预备中止构成犯罪，造成损害的，应受刑罚处罚。但本文作者认为——
    预备中止，亦称犯罪预备阶段的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪的预备行为，或者已经将预备行为实施完毕，在尚未着手犯罪的实行行为之前，自动放弃犯罪意图，停止犯罪预备行为，不再着手实行犯罪。如行为人预备爆炸杀人，但在制造爆炸物的过程中，惧怕发生严重的后果而自动停止了爆炸物的制作，未着手实施爆炸杀人的行为。刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”犯罪过程是指犯罪从发生、发展到完成所经过的程序，它包含了从预备犯罪到完成犯罪活动所经过的各个阶段和各个时期。因此，根据现行刑法规定，预备中止构成犯罪，造成损害的，也应受刑罚处罚，但应当减轻。笔者认为，上述法律规定与我国刑法其他法条之间，以及与刑法理论的发展存在诸多不协调之处，建议在我国刑法中对预备中止应当非犯罪化。

    首先，预备中止犯罪化使得刑法第二十四条关于犯罪中止的规定与刑法第十三条关于犯罪概念的规定不相协调。刑法第十三条在规定犯罪概念时明确指出“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一“但书”表明，任何行为要构成犯罪都必须达到一定程度的社会危害性。而我国刑法第二十四条关于中止犯只规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。但“免除处罚”与“不认为是犯罪”是两个不同的概念。“免除处罚”是以行为人的行为已经构成犯罪为前提，只是不予刑罚处罚。因此，中止犯中“情节显著轻微危害不大的”，仍构成犯罪。预备中止也就没有不构成犯罪的余地。有学者认为，可以根据刑法第十三条的“但书”规定，对情节显著轻微的预备中止不予处罚。但刑法第十三条与第二十四条皆为总则性条文，相互间地位是平等的，关系是平行的。为此，笔者以为刑法第十三条与刑法第二十四条的不协调依然存在。而解决这种不协调的方法之一，就是预备中止非犯罪化。

    其次，预备中止非犯罪化有利于体现刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和遏制犯罪。刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。作为犯罪中止类型之一，预备中止是行为人在犯罪预备阶段自动放弃犯罪。预备中止的自动性表明行为人主观恶性较低、人身危险性较小，而预备中止所处的犯罪预备阶段表明行为的客观危害性较轻微。概括地说，预备中止行为的社会危害性和行为人的人身危险性都较小。从抗制的角度，对于预备中止并不是非得采取刑罚手段，非刑罚方法如民事、行政制裁措施也足以抗制。因此从刑法谦抑性角度，预备中止应非犯罪化。

    再次，国外立法例大多将预备中止非犯罪化。这主要表现在世界各国刑法对中止犯大多规定在着手实行犯罪之后发生。韩国刑法第二十六条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止犯罪或者防止犯罪结果发生的”，是中止犯。日本刑法第四十三条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑罚；但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”德国刑法第二十二条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果者，为未遂犯。”所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来；客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质。着手是犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的分界点。由此可见，国外刑法立法例大多否定预备中止的犯罪性，而将预备中止非犯罪化。

    最后，预备中止非犯罪化有利于从立法技术上完善我国刑事立法。这主要表现在：一是协调刑法第二十四条关于中止犯处罚和刑法第十三条关于犯罪概念规定的冲突；二是协调刑法第二十四条关于中止犯处罚和刑法第二十二条关于预备犯处罚规定的不平衡；三是体现刑法第五条罪责刑相适应原则。

   １．关于刑法第二十四条规定的中止犯处罚和刑法第十三条规定的犯罪概念的冲突，正如前面所述，主要体现为刑法第二十四条关于中止犯处罚和刑法第十三条关于犯罪概念“但书”规定的冲突。

    ２．关于刑法第二十四条规定的中止犯处罚和刑法第二十二条规定的预备犯处罚的不平衡，主要表现在司法操作上造成损害的预备中止犯可能比造成同样损害的预备犯处罚更重。我国刑法第二十二条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”而刑法第二十四条对中止犯的处罚规定为“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。这就意味着同样是造成损害，预备中止犯只能是减轻处罚，而预备犯则有可能是从轻、减轻处罚，也有可能是免除处罚。这给实践操作留下了一个立法空隙。若将预备中止非犯罪化，则预备犯与中止犯处罚之间的这个空隙就不存在。

    ３．刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国的罪责刑相适应原则。它要求：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。在预备中止中，罪责刑相适应原则应体现为预备中止非犯罪化。这是因为：从行为的客观危害性看，由于犯罪预备行为距离犯罪客体相当远，因此其对犯罪客体所造成的现实危害性根本不存在，所造成的危害社会可能性也相当小；从行为人的主观恶性和人身危险性看，预备中止行为人是自动放弃犯罪预备行为和继续犯罪的决意。中止的自动性表明行为人主观上犯罪心态的转变，这种转变不仅使行为人的主观恶性终止而且消灭其进一步的人身危险性。从罪责刑相适应上看，将预备中止作为犯罪看待无法在刑罚上与其对应。因此，预备中止应非犯罪化。

    预备中止非犯罪化意味着对预备中止犯不是减轻或者免除处罚而是不将其作为犯罪对待，预备中止行为不构成犯罪。为此需要在刑法上作出明确规定。对我国现行刑法而言，这种规定主要体现在对犯罪中止适用阶段的限制，因此在立法上只需将刑法第二十四条的“在犯罪过程中”修改为“已经着手实行犯罪”即可。

来源： 正义网