我国刑法总则没有规定连续犯的概念与处罚原则,只是分则的部分条文对连续犯的处罚存在西种立法例:一是对于经济犯罪、财产犯罪等涉及财物的犯罪,刑法规定对其中的连续犯按累计数额处理。二是对连续犯规定了更高的法定刑。这两种处理都完全可以实现罪刑相适应原则的要求。但是,在刑法没有类似规定,也没有因“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不重的情况下,将连续侵犯不同被害人的个人专属法益的行为均认定为连续犯,则不可避免地违反罪刑相适应原则。故意伤害罪即属如此情形,即将连续导致3人以上轻伤害的,认定为连续犯,仅以一个故意轻伤处理,必然导致处罚的不合理性。因此,本书认为,对于连续伤害他人的,即使法益是同种的,但只要不是同一的,认定为同种数罪不存在疑问。况且,这种现象属于多次行为符合一个犯罪构成,按照罪数的区分标准,也完全成立数罪。另外,刑法也没有对多次伤害他人或者伤害多人的规定较重法定刑。因此,将连续伤害他人的行为认定为同种数罪,并不违反刑法的原则与精神。
将连续伤害多人的行为认定为同种数罪,面临着应否并罚的问题。对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应以一罪论处。但是,在以一罪论处不符合罪刑相适应原则时,应当实行并罚。故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节,如果按一罪论处,难以实现罪刑相适应。例如,即使行为人3次造成3人轻伤并情节严重,也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚,但仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚,就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;再如,即使行为人3次造成3人重伤并情节严重,也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。这也反过来启示人们,对于故意伤害罪,不能轻易承认连续犯。 (五)拟制规定
根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条、第333条的规定,对非法拘禁使用暴力致人伤残的,刑讯逼供或暴力取证致人伤残的,虐待被监管人致人伤残的,聚众“打砸抢”致人伤残的,聚众斗殴致人重伤的,非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的,应以故意伤害罪论处。这些规定属于拟制规定,而非注意规定。